El Impuesto a las hipotecas: Tragicomedia en tres actos

Acto primero: El error en la convocatoria del Pleno de la Sala 3ª, de 5 de noviembre

Para todos, pero más para los que nos dedicamos al mundo del Derecho, fue algo particularmente insólito ver al Presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, pedir perdón por la gestión por el Presidente de su Sala 3ª, de lo Contencioso-administrativo, Sr. Díez-Picazo, hijo de un ilustre catedrático de Derecho Civil, sobre quién había de pagar el impuesto a las hipotecas. Hay que tener en cuenta que ello fue objeto de crítica incluso por las asociaciones judiciales, conscientes de hasta qué punto afectaba a la imagen de la Justicia.

Y es que fue un error del Presidente de la Sala 3ª, que poca gente discute, convocar un Pleno tan precipitadamente; lo fue anunciarlo por una simple nota de prensa, con la que ingenuamente parece que pensaba resolverse todo; y sobre todo, lo fue convocarlo aduciendo la “enorme repercusión económica y social”.  Por no hablar del cero en política de comunicación a que el CGPJ nos tiene acostumbrados, pero aquí se ha superado.

La ponderación de la “enorme repercusión económica y social” es algo que, naturalmente, nuestra ley no contempla para interpretar las normas ni convocar un Pleno con tanta agilidad. Por lo que esa motivación tan explícita, sobre todo, significó poner sobre el tapete que el Pleno para resolver al respecto se convocaba en atención a esos supuestos graves efectos para una de las partes en el pleito, la más fuerte, y que representaba al poder con más capacidad de influencia en nuestra sociedad, el lobby “Banca”, eso sí, con el atrezzo de representar el interés público en forma de equilibrio económico amenazado del país.

Y esto, unido a tanta precipitación, que es la que explica esa traición del subconsciente que hizo expreso algo que de todas formas todos sospecharían, fue un auténtico “tiro en el pie” del Presidente de la Sala 3ª, poniendo en entredicho de rebote, de cara a la opinión pública, su imparcialidad, y la de la propia Sala, al menos en apariencia. Máxime cuando, como luego se vio, el Sr. Díez-Picazo estaba destinado a tener un rol determinante en la resolución a adoptar por el Pleno.

Acto segundo: Donde dije digo, digo Diego

El remate fue aún peor, con un Pleno que resolvió algo que ni la Banca en sus mejores sueños imaginaba ya: el impuesto lo tienen que pagar los clientes, no los bancos, echando así por tierra lo que habían dicho los magistrados de la única Sección especializada en Derecho tributario, la Secc. 2ª: eran los bancos los que tenían que pagarlo. Y como el artículo del Reglamento que así lo disponía se había declarado ilegal y nulo ya por esa Sección, y no era posible revivirlo o resucitarlo, lo que parece ser que ha decidido el Pleno es decir que la obligación de los clientes de pagar se deducía de la misma Ley. Entonces, durante tantos años, ¿sobraba el reglamento, y sobraba que el Tribunal Supremo lo declarara ilegal unos días antes?

Y el tercer Acto, todavía inconcluso: un grave error que se podría haber evitado

A todo este despropósito, difícilmente superable, se unen dos circunstancias:

• El presidente de la Sala 3ª sabía perfectamente que la Sección iba a resolver sobre esa cuestión, que tantas repercusiones económicas podría tener (eso cualquiera lo sabía), pero su criterio fue no avocarlo al Pleno para resolverlo, como hubiera podido hacer y precisamente era su competencia esencial como Presidente valorarlo. Nadie comprende aún el porqué.
• El Pleno, por lo que se ha sabido, decidió absolutamente partido por la mitad, hasta el punto de que se alcanzó un empate técnico, y sólo tomó una decisión mayoritaria, según se ha sabido, gracias a que su Presidente cambió por completo el sentido inicial de su voto (que era que pagara la banca, pero sólo para el futuro) para votar a favor de interpretar que debía pagar el cliente. El Presidente no tenía voto de calidad, pero ante un empate 14 a 14, inclinó la balanza y lo hizo tras un giro copernicano de su voto, según se ha publicado, de forma que se pasó a una mayoría de 15 frente a 13, y se evitó tener que convocar una Sala de discordia. En otras ocasiones, en las Salas del Supremo, como la de lo Penal, por ejemplo, ha habido casos con división de opiniones importante entre los Magistrados, pero se ha gestionado de tal forma que se ha evitado adoptar un criterio con una mayoría tan ajustadísima, que en el fondo lo hace un criterio muy endeble.

A esto se añade que puede llegar a haber hasta 13 votos particulares, aunque seguramente se agrupen en torno a 2 o 3. Haber permitido una decisión tan poco consensuada, con una confrontación tan fuerte casi por la mitad entre los Magistrados es algo difícil de comprender, máxime en el contexto social en que se produce esta resolución.

Y además, ya sabemos la frase de un conocido juez de la Corte Suprema de los EEUU, que la realidad tantas veces confirma: “los votos particulares de hoy son la jurisprudencia del mañana”. Esto es especialmente así cuando los votos particulares suman casi tanto como los magistrados de la mayoría.  Es relativamente fácil que esos votos particulares con tanto respaldo se conviertan pronto en jurisprudencia.

Por cierto, llama la atención que hayan trascendido las votaciones del Pleno con tanto detalle, cuando la Ley dispone que las deliberaciones y el sentido del voto son secretas, y la sentencia y, en su caso, los votos particulares todavía no se han publicado.

Y esto, ¿cómo acabará?

En todo caso, esto sólo es el principio. Ni mucho menos el Tribunal Supremo va a tener la última palabra, por varias razones:

• Primero, el criterio del Pleno de 5 de noviembre, en términos jurídicos, no es vinculante ni para la propia Sección especializada en Tributario y que conoce de estos litigios, y cuyos magistrados habían expresado el criterio ahora revocado, y esto puede ser una fuente de problemas. No puede dejar de tenerse en cuenta la división profunda y enconada del Pleno, además.
• Segundo, el Reglamento fue anulado por la Sección especializada y eso no puede revisarse. No se puede revivir o “resucitar” un precepto reglamentario cuya “muerte” se ha decretado ya por sentencia firme. El Reglamento que decía que pagaba el banco ha dejado de existir y es como si nunca hubiera existido.
• Tercero, es previsible que, como la defensa ya ha anticipado, haya recursos ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y desde luego hay argumentos sólidos para sustentarlos, por el contenido y por la forma en que todo se ha hecho.
• Cuarto, en el caso de estos litigios la parte demandante no era un consumidor, pero en la inmensa mayoría de los supuestos sí lo es y esto introduce un elemento muy relevante: la aplicación de la normativa de la UE en materia de protección de consumidores, que dará lugar a pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en absoluto está vinculada por lo decidido por ese Pleno de la Sala de lo Contencioso, y por tanto puede conducir a un criterio contrario, que a efectos prácticos podría imponerse.
• Quinto, los tiempos han cambiado, y ahora cualquier juez de instancia, cualquier tribunal, tanto civil como contencioso-administrativo, puede, prescindiendo de lo que el Pleno de lo Contencioso ha dicho, plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo sobre si la situación que ese Pleno ha dibujado es compatible o no con el Derecho de la UE, especialmente en materia de protección de consumidores. Y las presiones políticas y económicas que en España son muy fuertes, desde Luxemburgo se ven con otra distancia, mezcladas además con otros muchos intereses.

Dos comentarios para concluir:

Primero: Es realmente inconcebible que se hable de que el Pleno ha proporcionado al menos seguridad jurídica, porque no lo ha hecho en modo alguno para el pasado. Todo está por ver, todo es discutible, y estamos en el descanso del partido. Los particulares y sus abogados tenemos que pelear por lo nuestro, y la banca, con sus Letrados, por lo suyo. La última palabra la tendrán los jueces, que han de resolver imparcialmente sobre la cuestión, … pero no quizás los de ese Pleno tan controvertido.

Y para el futuro, tampoco ha dado este Pleno seguridad jurídica. En medio del espanto generalizado, el Consejo de Ministros del día 8 de noviembre ha aprobado un Decreto-Ley que supera, apenas 3 días más tarde, el criterio del Pleno de 5 de noviembre, imponiendo el contrario: paga la Banca, y parece que ninguno de nuestros representantes políticos democráticos va a oponerse a ello, tal es el consenso que existe. Y es de recordar que el Decreto Ley solo puede aprobarse en casos de “extraordinaria y urgente necesidad”, y en este caso la necesidad tan cualificada la ha provocado precisamente ese Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Eso sí, incluso aunque al final se dictamine definitivamente que paga la Banca y no los clientes, en el peor de los casos los Bancos habrán ganado ya mucho tiempo para hacer provisiones.  Y también Hacienda (de ahí que el Gobierno también se haya librado, de rebote, hoy por hoy, de un grave problema sobrevenido de déficit público autonómico).

Segundo: Incluso si se dijera al final que tiene que pagar la Banca dicho impuesto, es harto improbable que acabe haciéndolo, porque los bancos se ampararán en el principio de confianza legítima y en los “derechos adquiridos” sobre la base de un reglamento que no había sido declarado ilegal, para negarse a abonar retroactivamente ninguna suma. Y entonces a quien tocaría pagar todo este despropósito es a Hacienda. Y ahí sí que “Hacienda somos todos”. El final todos lo conocemos, por tanto. ¿Alguien lo duda?

Permanezcan en sus butacas, aún queda mucha función …

María Cristina Morado Fernández, abogado

www.cristinamoradoabogado.wordpress.com